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juris Nachrichten

Anmerkung zu:BVerfG 1. Senat, Beschluss vom 16.12.2021 - 1 BvR 1541/20
Autor:Prof. Dr. Dr. h.c. Eberhard Eichenhofer
Erscheinungsdatum:27.01.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 28 IfSG, Art 2 GG, Art 3 GG, § 33c SGB 1, § 19a SGB 4, Art 1 GG
Fundstelle:jurisPR-MedizinR 1/2022 Anm. 1
Herausgeber:Möller und Partner - Kanzlei für Medizinrecht
Zitiervorschlag:Eichenhofer, jurisPR-MedizinR 1/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Schutz von Menschen mit Behinderung bei „Triage“ - schwer, zu schwer?



Leitsätze

1. Aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ergibt sich für den Staat das Verbot unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung wegen Behinderung und ein Auftrag, Menschen wirksam vor Benachteiligung wegen ihrer Behinderung auch durch Dritte zu schützen.
2. Der Schutzauftrag des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG kann sich in bestimmten Konstellationen ausgeprägter Schutzbedürftigkeit zu einer konkreten Schutzpflicht verdichten. Dazu gehören die gezielte, als Angriff auf die Menschenwürde zu wertende Ausgrenzung von Personen wegen einer Behinderung, eine mit der Benachteiligung wegen Behinderung einhergehende Gefahr für hochrangige grundrechtlich geschützte Rechtsgüter wie das Leben oder auch Situationen struktureller Ungleichheit.
Der Schutzauftrag verdichtet sich hier, weil das Risiko der Benachteiligung wegen einer Behinderung bei der Zuteilung knapper, überlebenswichtiger intensivmedizinischer Ressourcen besteht.
3. Dem Gesetzgeber steht auch bei der Erfüllung einer konkreten Schutzpflicht aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu. Entscheidend ist, dass er hinreichend wirksamen Schutz vor einer Benachteiligung wegen der Behinderung bewirkt.



A.
Problemstellung
Der Beschluss beantwortet, was aus dem Benachteiligungsverbot wegen Behinderung für den Zugang von Menschen mit Beeinträchtigungen zu intensivmedizinischen lebenserhaltenden Behandlungen bei deren Knappheit folgt. Schon vor Jahresfrist erachtete das BVerfG die Frage als verfassungsrechtlich offen (BVerfG, Beschl. v. 16.07.2020 -1 BvR 1541/20 - NVwZ 2020, 1353). Die ergangene Entscheidung beantwortet die aufgeworfene Frage jedoch nicht in der Sache, sondern sieht den Gesetzgeber in der Pflicht, den Fragenkreis „unverzüglich“ zu regeln, wofür ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zukomme. Das BVerfG entschied also nicht „durch“ und stellte mehr Fragen, als es Antworten gab.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG und diskriminierungsfreier Zugang zu Gesundheitsleistungen (Art. 1, 4 und 25 UN-BRK)
Das BVerfG entfaltet den verfassungsrechtlichen Gehalt des Verbotes der Benachteiligung wegen einer Behinderung (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG) als Abwehrrecht, Wertentscheidung und staatliche Schutzpflicht. Auch die Art. 1, 4 und 25 UN-BRK räumten Menschen mit Behinderung ein Recht auf Zugang zu Leistungen der gesundheitlichen Versorgung frei von Diskriminierungen ein. Wenn sich Behandlungsansprüche mehrerer Berechtigter häufen, ohne dass dafür hinreichende Ressourcen bestehen, kann die Behandlung nur einem Teil der Berechtigten zuteilwerden.
Deshalb sei eine Auswahl unter mehreren Berechtigten vorzunehmen. Bei dieser Auswahlentscheidung seien Menschen mit Behinderungen vor Benachteiligungen zu schützen. Aus dieser Schutzpflicht folge die Pflicht zu gesetzgeberischem Handeln, wenn ein gezielter Angriff auf die Menschenwürde drohte oder die Gesetzgebung zur Überwindung eines strukturellen Ungleichgewichts geboten sei. Diese Voraussetzungen seien angesichts der aktuellen Covid-19-Pandemie und dabei offensichtlich gewordenen Zurücksetzungen von Menschen mit Behinderung erfüllt, woraus auch die Dringlichkeit gesetzgeberischen Handelns erwachse.
II. Antwort auf eine akute Gefährdungslage für eine Benachteiligung
Aus der staatlichen Schutzpflicht folge, dass der Gesetzgeber den Schutz von Menschen mit Behinderung bei Zuteilung von knappen lebenserhaltenden medizinischen Ressourcen im Verhältnis zu Dritten: Menschen ohne Behinderung – „unverzüglich“ regeln müsse. Das Gericht sieht Hinweise, dass Menschen wegen Behinderung in „Triage“-Situationen benachteiligt würden.
Die Entscheidung über die Zugänglichkeit einer Behandlung bei knappen lebenserhaltenden Ressourcen – welche auch bei Naturkatastrophen oder Massenkarambolagen im Auto-, Bahn- und Flugverkehr eintreten können – richtet sich nach den Leitlinien der medizinischen Fachgesellschaften an der Erfolgsaussicht der Behandlung aus. Das Gericht meint indessen, dass wegen des Zeitdrucks für das medizinische Personal, Stereotypen von einem Leben mit Behinderung, einer verengten Sicht auf den Heileingriff oder die Nichtberücksichtigung der längerfristigen Lebensperspektiven, Menschen mit Behinderung bei Auswahlentscheidungen nach den gängigen Maximen konkret benachteiligt werden könnten, weshalb das Gericht eine gesetzgeberische Entscheidung für die in solchen Extremsituationen nötigen Auswahlprozesse als dringend geboten ansieht.
III. Aporie: Behandlungserfolg und Schutz von Menschen mit Behinderung
Das BVerfG wendet sich auch den Maßstäben zu, wie knappe existentiell nötige medizinische Ressourcen unter Menschen mit unterschiedlicher Konstitution verteilt werden sollen. Dabei attestiert das Gericht einerseits der Auswahlentscheidung nach medizinischer Erfolgsaussicht eine „verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit“; andererseits soll gerade darin die nicht auszuräumende Gefahr begründet liegen, dass Menschen mit Behinderung bei der Auswahl unter mehreren Berechtigten benachteiligt werden.
Das Gericht billigt dem Gesetzgeber bei Konkretisierung der Schutzpflicht für Gesundheit und Leben von Menschen mit Behinderung einen weiten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu – wie bei sämtlichen Schutzpflichten. Es regt für die Ausgestaltung verfahrensrechtliche Garantien wie eine umfassende Dokumentation oder die Entscheidung durch mehr als eine behandelnde Person an.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Pandemiebekämpfung
Die Entscheidung steht im Zusammenhang mit der verfassungsrechtlichen Würdigung des Gerichts der zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie ergriffenen Maßnahmen nach den §§ 28 ff. IfSG (BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021 - BvR 971/21; 1 BvR 1069/21; vgl. auch Eichenhofer, Sozialer Fortschritt 2021, 585).
In dieser Entscheidung erkannte das BVerfG dem Gesetzgeber im Hinblick auf die durch die Covid-19-Pandemie ausgelösten Gefährdungen für Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 GG) eine von seiner Einschätzungsprärogative geleitete Befugnis zu weitreichenden Beschränkungen anderer Grundrechte und maß dem Gesetzgeber bei Erfüllung dieser Schutzpflicht einen weiten Gestaltungsspielraum zu.
II. Rechtfertigung von Kontaktbeschränkungen
Die Entscheidung ist auch bedeutsam, weil bei Prüfung von Maßnahmen zur Prävention vor Infektionen mit dem Corona-Covid-19-Virus die Erwägung eine besondere Rechtfertigung für unterschiedliche Kontaktbeschränkungen ergaben: Durch die zur Pandemiebekämpfung verfügten Freiheitsbeschränkungen werde der Gefahr begegnet, dass bei einer Überzahl von Behandlungsfällen die Krankenhäuser in eine „Triage“-Lage gerieten (ThürVerfGH, Beschl. 14.12.2021 - 117/20 Rn. 81; VGH München, Beschl. v. 12.10.2021 - 25 NE 21.2471; OVG Greifswald, Beschl. v. 19.02.2021 - 2 KM 78/21 OVG Rn. 43). Dem Entstehen von „Triage“-Lagen in der Gesundheitsversorgung entgegenzuwirken, ist deswegen ein die Beschränkung zahlreicher Grundrechte allgemein legitimierender Gemeinwohlbelang.
III. Abwägungen über Leben
Die Entscheidung wirft schließlich Fragen im Hinblick auf die Rechtsprechung des BVerfG (Beschl. v. 08.05.2013 - 1 BvL 1/08 - BVerfGE 134, 1, 15 Rn. 42) auf, wonach dem Gesetzgeber die Abwägung von Leben gegen Leben generell untersagt sei. Dessen ungeachtet hielt das Gericht in der hier vorgestellten Entscheidung jedoch ein Gesetz für mit Art. 1 GG vereinbar, in welchem bei knappen lebenserhaltenden Ressourcen die Verteilung zwischen Menschen mit unterschiedlicher physischer Konstitution geregelt werde.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Keine Diskriminierung von Menschen mit Behinderung
Das in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG enthaltene Verbot der Diskriminierung von Menschen wegen ihrer Behinderung wird im Arbeitsrecht durch § 1 AGG und im Sozialrecht durch § 33c SGB I, § 19a SGB IV konkretisiert. Das Verbot ist als abstrakte Norm somit klar.
Es zielt auf die umfassende Sicherung der vollen Teilhabe von Menschen mit Behinderung an den vom Arbeits- und Sozialrecht ausgeformten sozialen Rechten. Namentlich das in der Krankenversicherung begründete Recht auf Krankenbehandlung und Krankenhausversorgung begründet für Menschen mit Behinderung einen Anspruch auf diskriminierungsfreie Teilhabe, der auch unter den Bedingungen der Knappheit einzulösen ist.
II. Benachteiligungsverbot im Hinblick auf knappe medizinische Ressourcen
Die Tragweite des Benachteiligungsverbots für Menschen mit Behinderung ist jedoch unklar, wenn die arbeits- und sozialrechtlich geschuldeten Leistungen bei Krankheit nicht allen Berechtigten gleichermaßen zuteilwerden können. Die medizinischen Fachgesellschaften empfehlen dann, die Auswahlentscheidung frei von jeglichen Diskriminierungen unter dem Gesichtspunkt des optimalen Mitteleinsatzes zu treffen – also diejenigen Erkrankten zum Zuge kommen zu lassen, deren Überlebenswahrscheinlichkeit am höchsten ist.
Dieses Kriterium ist aber weder medizinisch zwingend noch ist es selbstverständlich; es ist ethisch auch keineswegs harmlos, sondern – näher betrachtet – höchst problematisch. Es lässt sich schlicht als die Maxime des „Überlebens der Stärksten“ (the survival of the fittest) übersetzen. Darin gelangt also die Grundüberzeugung des Sozialdarwinismus zum Ausdruck; diesem ist der Schutz von Menschen mit Behinderung nicht wichtig – im Gegenteil.
III. Behandlungserfolg und Schutz von Menschen mit Behinderung
Diese Maxime beruht auf der Abwägung zwischen den unterschiedlichen Werten menschlichen Lebens, was nach der Rechtsprechung des BVerfG die Menschenwürde strikt verletzt. Die Menschenwürde ist nur gewahrt, wenn alle Leben von Menschen den gleichen Wert haben. Ein Auswahlkriterium für knappe medizinische Ressourcen nach der Erfolgsaussicht einer Behandlung zwingt deshalb zur Würdigung des Erfolgswertes menschlichen Lebens, was nach der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG im Hinblick auf die Garantie der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) unter dem GG eigentlich schlechthin verboten ist. Nun gibt das Gericht dem Gesetzgeber diese Abwägung zu treffen geradewegs auf, weshalb Prioritäten für menschliches Leben statt kategorisch durch GG und Menschenrechte als vorgegeben zu erachten, nunmehr der Entscheidung der parlamentarischen Mehrheit überantwortet werden. Das bisher für parlamentarische Mehrheitsbeschlüsse für nicht verfügbar gehaltene Recht auf Leben soll im Hinblick auf die Zuteilung knapper lebensrettender Ressourcen von einer parlamentarisch legitimierten Mehrheitsentscheidung abhängen. Der Hinweis auf die dem Gesetzgeber dabei zukommende Einschätzungsprärogative enthält das klare Signal, dass das BVerfG sich nicht in der Letztverantwortung für diese wahrlich lebensentscheidende Frage sieht.
IV. Wie soll, wie kann die Aporie aufgelöst werden?
Die Entscheidung des BVerfG stellt den zur Regelung verpflichteten Gesetzgeber damit vor ganz elementare Schwierigkeiten. Billigt das BVerfG einerseits prinzipiell die sich nach Effizienz ausgerichteten Entscheidungsregel der medizinischen Praxis, sieht aber andererseits bei der Anwendung dieser Regel Gefahren für die Gleichbehandlung von Menschen mit Behinderung, so fragt sich: Wie soll diese Aporie aufgelöst werden? Solche Entscheidung ist für alle Beteiligten und die Gesellschaft im Ganzen denkbar schwer. Denn bei ihr ist Leben gegen Leben abzuwägen; ferner sind überzeugende Auswahlgesichtspunkte zu finden, Anforderungen an die Offenlegung der Entscheidung zu formulieren und schließlich klar und deutlich zu sagen, nach welchen Maßstäben letztlich knappe lebenswichtige medizinische Behandlungen einzelnen Menschen zuzuteilen sind, wenn jene nicht für alle reichen.
Es ist klar, dass eine Zuteilung dieser knappen Ressourcen nach Behandlungserfolg die Menschen mit Behinderung zwar nicht kategorisch, aber dann hintansetzt, wenn das Handicap mit dem Erfolgsindikator korrespondiert: Ist für den Behandlungserfolg einer Beatmung eine zulängliche Lungenleistung gefordert, haben Menschen, deren Behinderung in einer Lungenschwäche begründet liegt, bei diesem Erfolgskriterium keine Chance: ihr Handicap wird zum Ausschlusskriterium. Dann stellt sich die Frage: Liegt darin eine Benachteiligung? Das Urteil hält das für möglich, bleibt aber die Antwort darauf schuldig, ob die medizinische Erfolgsaussicht einer Behandlung als Maxime der Verteilung verfassungsrechtlich auch unbedenklich ist, wenn das Kriterium für den Behandlungserfolg für Menschen mit Behinderung zum Ausschlusskriterium wird.
Folgt der Gesetzgeber der Regel der medizinischen Praxis – was sich grundsätzlich empfiehlt, um nicht alles umzukrempeln –, so ist der Schutz von Menschen mit Behinderung nicht zu haben, wann immer die Behinderung dem Behandlungserfolg abträglich ist. Hält der Gesetzgeber das Anliegen des Schutzes von Menschen mit Behinderung dennoch für wichtig, müsste dies mittels einer Quotenregel gegen das medizinisch vorherrschende Prinzip gesetzt werden, und es müsste gesichert sein, dass diese Regel in der Sache und Ausgestaltung Konsens findet und in hektischen medizinischen Extremsituationen praktikabel ist.
Die Behandlungspflicht für Ärzteschaft und Pflegepersonal verschafft diesen jedenfalls kein therapeutisches Privileg, das jegliche Auswahlentscheidung zugunsten einzelner und zum Nachteil anderer Erkrankter legitimierte. Geschieht die Auswahl selbstherrlich oder ignorant, hat sie keinen rechtlichen Bestand, ebenso wenig wie wenn die Verteilung dem Zufall überlassen bliebe. Umgekehrt wird eine Auswahlentscheidung nicht dadurch rechtlich verwerflich, dass sie von Irrtümern und Hoffnungen geprägt ist, die bei Entscheidungen unter Ungewissheit nicht auszuschließen sind.
Die Grenzen medizinischer Behandlungsmöglichkeiten offenbaren somit auch Grenzen des Rechts. Diese sind einfacher zu bestimmen, wenn erörtert wird, was nicht geht, als welche positiven Handlungsgebote formuliert werden könnten. Die Hoffnung, dass in solchen Grenzfragen handhabbare, einfache und abstrakte Lösungen helfen, beruht auf einer Illusion. Auch der Versuch, situationsangepasste Lösungen zu finden, entzieht sich aller Regelhaftigkeit und führt deshalb nicht weiter. Kurzum, das BVerfG erteilte dem Gesetzgeber einen Auftrag, der schwer zu erfüllen ist; vielleicht ist er zu schwer – also schwerlich zu erfüllen!



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