Autor:Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel
Erscheinungsdatum:20.11.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 242 StGB, § 201a StGB
Fundstelle:jurisPR-StrafR 23/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universität Augsburg
Dr. Mayeul Hiéramente, RA und FA für Strafrecht
Zitiervorschlag:Kubiciel, jurisPR-StrafR 23/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Das Verbot des Upskirting: Schutz der sexuellen Selbstbestimmung oder des Persönlichkeitsrechts?

I. Legitimation eines Straftatbestandes

Ausgehend von der Initiative zweier junger Frauen hat sich die Rechtspolitik in den letzten Monaten einem Phänomen zugewandt, auf welches das Recht bislang nicht effektiv zu reagieren vermag: das unbefugte, zumeist heimliche Fotografieren des (weiblichen) Körpers unter der Oberbekleidung. Für derartige Handlungen fand sich der Begriff „Upskirting“, der einen Trend englischsprachiger Neologismen in der Kriminalpolitik fortsetzt (Doping, Stalking, Matchfixing, Doxing etc.).

An der Strafwürdigkeit des unbefugten Fotografierens des durch Kleidung bedeckten Intimbereichs einer anderen Person bestand in der Diskussion kein Zweifel. Tatsächlich greift das Upskirting tiefer in die Rechte der Person ein, als es der verharmlosende Begriff suggeriert. Denn die Kleidung, unter die der Täter fotografiert, ist nicht lediglich eine ästhetischen und anderen Zwecken dienende Hülle; sie markiert vielmehr symbolisch und normativ die äußere Grenze der Freiheitssphäre einer Person.1 Der Sinn jeder Grenze ist der faktische Ausschluss Unbefugter und die symbolische Trennung zwischen innen und außen. Die Kleidung definiert also die Grenze zwischen privat und öffentlich, die jede Person mit der Wahl ihrer Kleidung nicht nur für sich, sondern auch für andere festlegt: Denn den Grenzverlauf zwischen Mein und Dein bzw. privat und öffentlich haben andere zu respektieren. In dieser faktischen, symbolischen und rechtlichen Funktion unterscheidet sich die Kleidung nicht von Mauern, Hecken und gegen Einsicht geschützte Fenster, die ebenfalls Grenzen markieren und Sichtschutz gewährleisten. So aber, wie es die Drohnentechnik ermöglicht, fremde Grundstücke und ihre Bewohner auch hinter ihren Hecken und Zäunen zu beobachten und damit ihre Persönlichkeitsrechte zu verletzen, versetzen Smartphones und andere Kleinkameras Täter in die Lage, den gegen Blicke anderer durch Kleidung geschützten Intimbereich zu fotografieren.2

Strafbar ist dies bislang in aller Regel nicht. Weder lässt sich das Fotografieren unter die Tatbestände des Sexualstrafrechts subsumieren, noch liegt (mangels Kundgabe) ein Beleidigungsdelikt vor; auch die Weiterverbreitung entsprechender Bilder ist zumeist straflos.3Selbst die vielzitierten Vorschriften des OWiG greifen nicht ein. Damit sind Opfer auf die Beschreitung des Zivilrechtsweges verwiesen, der oft ins Leere führt, da sich die Identität der Täter (also Anspruchsgegner bzw. Beklagter) nicht ermitteln lässt. Dementsprechend fehlt dem Zivilrechtsschutz auch jene generalpräventive Wirkung, die erforderlich ist, um zum einen potentielle Täter abzuschrecken und zum anderen die Geltung der vom Upskirting betroffenen subjektiven Rechte und Verhaltensnormen symbolisch-kommunikativ zu garantieren. Umgekehrt liegt der Mehrwert der Kriminalisierung in dem Signal bzw. der normativen Aussage, das Upskirting verletze nicht nur grundlegende Rechte der Person, sondern auch Verhaltensstandards dieser Gesellschaft, auf deren Verletzung der Staat reagiert.

Angesichts dessen überrascht es nicht, dass das „Ob“ der Kriminalisierung in der Rechtspolitik so gut wie unumstritten war. Unterschiede betreffen lediglich das „Wie“. Im Folgenden sollen die konkurrierenden Modelle vorgestellt und bewertet werden (II).

II. Schutz der sexuellen Selbstbestimmung (Bundesrat) oder des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Regierungsentwurf)?

1. Entwurf des Bundesrates

Der im Bundesrat beratene Gesetzesantrag der Länder Bayern, Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen und Saarland sieht die Schaffung eines Straftatbestandes der Bildaufnahme des Intimbereichs im 13. Abschnitt des StGB (Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung) vor. Dem § 184k StGB-E zufolge soll mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bestraft werden, wer absichtlich eine Bildaufnahme des Intimbereichs einer anderen Person unbefugt herstellt, indem er unter deren Bekleidung fotografiert oder filmt, oder eine derartige Aufnahme überträgt. Ebenso solle bestraft werden, wer eine durch eine Tat nach Abs. 1 hergestellte Bildaufnahme gebraucht oder einer dritten Person zugänglich macht. Das Fehlverhalten verletze das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Person, weil sich der Täter über die Bildaufnahme den visuellen Zugriff auf den körperlichen Intimbereich, der typischerweise der Sexualsphäre zuzuordnen ist, verschaffe.4 Dem Recht der sexuellen Selbstbestimmung sei auch die Befugnis zuzuordnen, selbst darüber zu entscheiden, ob und in welcher Weise eine Person durch Abbildung ihres Intimbereichs zum Gegenstand „sexuell konnotierter Betrachtung“ durch andere werden will. Die Einstufung des „Upskirtings“ als Sexualdelikt entspreche überdies „dem Opferinteresse“.

Das Opferinteresse kann indes nicht ausschlaggebend für die Beurteilung einer Tat und die Einordnung eines Straftatbestandes sein. Zum einen soll das Strafrecht nicht nur, ja nicht einmal vorrangig, Opferinteressen schützen, sondern Rechts- und Verhaltensnormen der Gesellschaft. Über deren Umfang, Einordnung und Berechtigung muss sich der Gesetzgeber jedoch eine eigene Meinung bilden und kann (unterstellte) Opferinteressen nicht ungefiltert übernehmen. Zum anderen fragt sich, ob der Gesetzgeber den Opfern mit der Einordnung im 13. Abschnitt nicht Steine statt Brot gibt. Denn er übernimmt damit nicht nur (ungewollt!) das Framing der Täter, die das Opfer zum Objekt ihrer (zumeist sexuellen) Begierden machen. Er verkennt auch, dass Täter wesentlich grundlegender und tiefgreifender in die Rechte der Opfer eingreifen: Sie missachten nicht nur das (spezielle) Recht auf sexuelle Selbstbestimmung, sondern schon und vor allem ihr Persönlichkeitsrecht bzw. das Recht, andere aus ihrer Privatsphäre auszuschließen – ganz gleich, welche Zwecke der Täter verfolgt und auf welche Bereiche der Privatsphäre sich das unbefugte Handeln erstreckt. Sieht man das Upskirting indes als Tat gegen die sexuelle Selbstbestimmung an, muss der Anwendungsbereich – wie es der Entwurf des Bundesrates tut – auf den Intimbereich begrenzt werden, da sich nur so ein hinreichend deutlicher Bezug zur sexuellen Selbstbestimmung herstellen lässt. Ganz abgesehen davon, dass der Begriff „Intimbereich“ zwar grundrechtlich und umgangssprachlich verständlich, nicht aber strafrechtlich sonderlich spezifiziert ist, schließt er durchaus schutzwürdige Körperpartien aus.

2. Entwurf der Bundesregierung

Diese tatbestandliche Verengung vermeidet der letzte Woche beschlossene Regierungsentwurf. Er setzt bei § 201a StGB an und erweitert diesen nicht nur auf unbefugte Bildaufnahmen Verstorbener. Er kriminalisiert auch denjenigen, der von den Genitalien, dem Gesäß, der weiblichen Brust oder der diese Körperteile bedeckenden Unterbekleidung einer anderen Person unbefugt eine Bildaufnahme herstellt oder überträgt, soweit diese Bereiche gegen Anblick geschützt sind. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Begriff „Intimbereich“ das Gesäß und auch die weibliche Brust nicht (ohne weiteres) erfasse.5 Wichtiger aber dürfte ein anderer Grund sein, der in der Änderung der Bezeichnung des § 201a StGB deutlich wird: Dieser heißt fortan „Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs und von Persönlichkeitsrechten durch Bildaufnahmen“. Die Gesetzesverfasser sehen den spezifischen Eingriff durch den Täter also in der Verletzung des Persönlichkeitsrechtes, auch wenn die Anpassung der Bezeichnung ausdrücklich nur mit der Einbeziehung Verstorbener begründet wird.6

Auf Grundlage dieses Telos fragt sich indes, weshalb der Gesetzesverfasser „nur“ unbefugte Aufnahmen von Genitalien, Gesäß und der weiblichen Brust in den Anwendungsbereich aufnimmt. Wenn dies damit begründet wird, dass die weibliche Brust auch ein sekundäres Geschlechtsmerkmal sei, verweist dies entweder (zurück) auf die sexuelle Selbstbestimmung oder (zweifelhaft) auf die geschlechtliche Identität.7 Denkbar ist auch, dass diese Körperpartien einbezogen worden sind, weil sie gesellschaftlich besonders tabuisiert sind und als vor unbefugten Blicken besonders schützenswert gelten (der Tabuschutz scheint im § 201a StGB auch in Wendungen wie „grob anstößig“ auf). Dann aber müsste man (mindestens) auch körperliche Entstellungen in den Anwendungsbereich einbeziehen, wenn der Einzelne diese den unbefugten Blicken Dritter durch seine Kleidung entzieht. Zwingend geboten ist dies freilich nicht: Der Gesetzgeber kann sich auch dazu entscheiden, den strafrechtlichen Schutz des Persönlichkeitsrechts schrittweise zu erweitern und fragmentarisch zu belassen.


Fußnoten


1)

Aus diesem Grund rechnet die ghM die in und unter der Kleidung befindlichen Sachen auch dem Gewahrsam des/der Träger(in) zu, sog. Gewahrsamsenklave bei § 242 StGB.

2)

Auf die Verbesserung der Kameratechnik als Ursache für die Entstehung des Kriminalitätsphänomens weisen hin BR-Drs. 443/19, S. 1; Antrag der FDP-Fraktion BT-Drs. 19/11113; Regierungsentwurf, S. 1 (abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RegE_Verbesserung_Persoenlichkeits schutz.pdf?__blob=publicationFile&v=2).

3)

Umfassend Berghäuser, ZIS 2019, 463 ff.; übereinstimmend BR-Drs. 443/19, S. 7 ff.

4)

Dazu und zum Folgenden BR-Drs. 443/19, S. 13.

5)

Regierungsentwurf, S. 8.

6)

Regierungsentwurf, S. 10.

7)

Letztere wird hingegen für unbeachtlich erklärt, vgl. Regierungsentwurf, S. 11.


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