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juris Nachrichten

Anmerkung zu:LSG Hamburg 4. Senat, Urteil vom 22.06.2021 - L 4 AS 215/20
Autor:Tammo Lange, RiSG
Erscheinungsdatum:27.01.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 296 ZPO, § 106a SGG, § 87b VwGO, § 79b FGO, § 61 SGB 1, § 65 SGB 1, § 65a SGB 1, § 60 SGB 1, § 66 SGB 2, § 67 SGB 1, § 3 AlgIIV 2008, § 26 SGB 10, § 40 SGB 2, § 41a SGB 2, § 66 SGB 1, § 131 SGG, § 130 SGG
Fundstelle:jurisPR-SozR 2/2022 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG a.D.
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Lange, jurisPR-SozR 2/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Grundsicherung für Arbeitsuchende: Berücksichtigung erst im Klageverfahren gegen eine Nullfestsetzung vorgelegter Einkommensnachweise



Orientierungssätze

1. Im Widerspruchsverfahren vorgelegte Unterlagen zum Nachweis leistungserheblicher Tatsachen sind bei abschließenden Entscheidungen nach § 41a Abs. 3 SGB II zu berücksichtigen (vgl. BSG v. 12.09.2018 - B 14 AS 4/18 R und B 4 AS 39/17 R - BSGE 126, 294 = SozR 4-4200 § 41a Nr. 1). Offen gelassen hat das BSG, ob nach der abschließenden Entscheidung vorgelegte Nachweise noch zu berücksichtigen sind.
2. § 41a Abs. 3 Satz 4 SGB II hat nach Auffassung des Senats keine materielle Präklusionswirkung. Erst im Klageverfahren vorgelegte Kontoauszüge und Belege über Betriebseinnahmen und -ausgaben sind daher nicht unbeachtlich und noch zu berücksichtigen.



A.
Problemstellung
Der mit dem Neunten Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - Rechtsvereinfachung - sowie zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (vom 26.07.2016, BGBl I, 1824) eingeführte § 41a SGB II birgt einige in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärte Rechtsfragen (instruktiv: Blüggel, jurisPR-SozR 17/2020 Anm. 1). Eine davon ist die, ob Nachweise und Auskünfte, die Leistungsberechtigte erst im Klageverfahren gegen eine abschließende Entscheidung in Form einer Nullfestsetzung nach § 41a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 3 SGB II vorlegen, noch Beachtung finden können. Diese Frage war Gegenstand der zu besprechenden Entscheidung des LSG Hamburg.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der zu besprechenden Entscheidung liegt – vereinfacht – folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger betreibt einen Imbiss, aus dem er Einkommen erzielt. Das beklagte Jobcenter bewilligte ihm – zunächst vorläufig – Arbeitslosengeld II für die Zeit von Mai bis einschließlich Oktober 2018. Nach Ablauf des Bewilligungszeitraums forderte der Beklagte den Kläger auf, bestimmte Nachweise insbesondere zu seinen Betriebseinnahmen und -ausgaben vorzulegen und setzte ihm hierzu eine – zuletzt bis zum 18.09.2019 verlängerte – Frist. Zusätzlich wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass er, wenn der Kläger seinen Nachweis- und Auskunftspflichten bis zum genannten Termin nicht nachkomme, feststellen werde, dass kein Leistungsanspruch bestehe. Sodann traf der Beklagte eine solche sog. Nullfeststellung; der Kläger habe die angeforderten Unterlagen nicht eingereicht.
Der Kläger hat hiergegen Klage erhoben und im Rahmen des Klageverfahrens insbesondere Belege zu seinen Betriebseinnahmen und -ausgaben sowie Kontoauszüge vorgelegt. Das SG Hamburg hat den angefochtenen Bescheid daraufhin aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an den Beklagten zurückverwiesen (§ 131 Abs. 5 SGG). Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das LSG Hamburg zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Der Kläger habe für den Streitzeitraum voraussichtlich Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II. Er sei auch nicht deswegen von Leistungen ausgeschlossen, weil die von ihm erst im Klageverfahren erfolgten Angaben und Unterlagen gemäß § 41a Abs. 3 SGB II unbeachtlich seien. Zwar sei der Kläger der Aufforderung des Beklagten nicht fristgerecht nachgekommen. Sein Vorbringen, sämtliche angeforderten Unterlagen wiederholt beim Beklagten eingereicht zu haben, sei nicht nachgewiesen. Im Klageverfahren habe der Kläger die angeforderten Unterlagen aber nunmehr vorgelegt.
Der Kläger sei mit den erst im Klageverfahren vorgelegten Nachweisen auch nicht präkludiert. § 41a Abs. 3 SGB II komme keine materielle Präklusionswirkung zu. Gegen eine solche spreche der Vergleich mit anderen Präklusionsvorschriften (§ 106a Abs. 3 SGG, § 87b VwGO, § 79b FGO, § 296 ZPO), die die Möglichkeit der Zurückweisung verspäteten Vorbringens ausdrücklich und klar regelten. § 41a Abs. 3 SGB II treffe hingegen keine entsprechende Regelung. Zudem sei – entgegen verfassungsrechtlichen Vorgaben – auch nicht hinreichend deutlich, ob auf die vom Jobcenter gesetzte Frist oder die abschließende Entscheidung des Jobcenters abzustellen sei. Auch stelle § 41a Abs. 3 SGB II nicht sicher, dass nicht zu vertretende Fristversäumnisse keine nachteiligen Rechtsfolgen auslösten; insoweit auf § 26 Abs. 7 Satz 2 SGB X abzustellen erscheine angesichts dessen unbestimmter Voraussetzungen einerseits und der Beschleunigungsintention des Gesetzgebers nicht naheliegend. Auch Sinn und Zweck sprächen nicht für eine materielle Präklusion. § 41a Abs. 3 SGB II sei darauf gerichtet, den Jobcentern Kenntnis von denjenigen Tatsachen zu vermitteln, die die Grundlage für die Entscheidung über den endgültigen Leistungsanspruch bildeten, und die Jobcenter so in die Lage zu versetzen, ihrer Amtsermittlungspflicht nachzukommen. Dieser Zweck werde aber auch mit Vorlage der angeforderten Unterlagen noch nach Fristablauf erreicht. Soweit insbesondere die Nullfeststellung weiter eine Verwaltungsvereinfachung bei fehlender Mitwirkung bewirken solle, erreiche sie dies bei vollständig unterbliebener Mitwirkung stets. Dass mit § 41a Abs. 3 SGB II eine Verfahrensbeschleunigung auch bei Vorlage der angeforderten Unterlagen erst nach Fristablauf erreicht werden solle, sei – auch im Vergleich mit anderen Präklusionsvorschriften – nicht zu erkennen. Gesetzesmaterialien und Gesetzestext enthielten keine Ausführungen dazu, ob eine verspätete Mitwirkung im Klageverfahren präkludiert sein solle. Auch sei nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber an ein vorübergehendes Fehlverhalten den dauerhaften Untergang des Leistungsanspruchs habe knüpfen wollen. Durch eine solche – verfassungskonforme – Auslegung werde § 41a Abs. 3 SGB II auch nicht funktionslos, insbesondere bedürfe es keiner Schätzung mehr wie noch nach § 3 Abs. 6 Alg II-V a.F. Lägen die Voraussetzungen für eine Nullfestsetzung vor, könnten die Jobcenter eine solche nunmehr ohne jeden weiteren Ermittlungs- und Begründungsaufwand treffen. Dadurch werde der Anreiz, an der Einkommensfeststellung mitzuwirken, erheblich verstärkt, ohne dass dieser Anreiz entfalle, wenn nach der abschließenden Entscheidung noch Vorbringen und Unterlagen zu berücksichtigen seien.


C.
Kontext der Entscheidung
Bereits geklärt ist in der Rechtsprechung des BSG (Urt. v. 12.09.2018 - B 4 AS 39/17 R Rn. 35 ff.), dass Nachweise und Auskünfte, die Leistungsberechtigte zwar nach Ablauf einer Frist i.S.d. § 41a Abs. 3 Satz 3 SGB II, aber noch im Vorverfahren gegen die abschließende Entscheidung nach § 41a Abs. 3 Sätze 3 und 4 SGB II vorlegen, noch beachtlich sein sollen. Ausdrücklich offengelassen hatte das BSG (Urt. v. 12.09.2018 - B 4 AS 39/17 R Rn. 37) aber, ob den genannten Vorschriften materielle Präklusionswirkung zukommt. Die Antwort auf die vorliegend interessierende Frage – was gilt, wenn die Leistungsberechtigte die Nachweise und Auskünfte erst nach Erlass des Widerspruchsbescheides im Klageverfahren vorlegen? – hängt nunmehr von dieser Frage ab. Hiervon geht auch das LSG Hamburg ausdrücklich aus, das die Annahme einer materiellen Präklusion aber im Ergebnis verneint (so auch bereits LSG Essen, Urt. v. 18.02.2021 - L 7 AS 1525/19 Rn. 38 ff.; die hiergegen zunächst eingelegte Revision – B 4 AS 34/21 R – hat der Beklagte zurückgenommen; das LSG Hamburg, Urt. v. 05.08.2021 - L 4 AS 189/20 Rn. 38, hat seine Rechtsauffassung in der Folge bestätigt, Revision hiergegen anhängig unter B 4 AS 64/21 R).
Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, ob eine Verletzung der Frist nach § 41a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 3 SGB II eine materielle Präklusion nach sich zieht. Dies steht der Annahme einer materiellen Präklusion aber nicht entgegen. Zwar müssen sich insbesondere Präklusionsvorschriften durch ein besonderes Maß an Klarheit auszeichnen (BVerfG, Beschl. v. 19.03.2003 - 2 BvR 1540/01 Rn. 26, dort zur Präklusion im Rechtsmittelverfahren; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 09.02.1982 - 1 BvR 1379/80 Rn. 19; BVerfG, Beschl. v. 30.01.1985 - 1 BvR 99/84 Rn. 33). Einer gesetzlichen Regelung kann indes auch dann Präklusionswirkung zukommen, wenn das Gesetz diese zwar nicht ausdrücklich vorschreibt, sie sich aber aus der Gesetzessystematik sowie dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.08.1982 - 4 C 66/79 Rn. 14 f.). Ob einer Vorschrift Präklusionswirkung zukommt, ergibt sich mithin ggf. unter Anwendung der allgemeinen Auslegungsregeln (vgl. BSG, Urt. v. 18.05.2021 - B 1 KR 34/20 R Rn. 20). Gerade die Reichweite einer Präklusion lässt sich zudem nur selten dem Gesetzeswortlaut entnehmen, sondern ist vielfach das Ergebnis teleologischer Auslegung (vgl. Brandt, NVwZ 1997, 233). Auch das BVerfG (Beschl. v. 19.03.2003 - 2 BvR 1540/01 Rn. 26) geht von Verfassungswidrigkeit offenbar erst in Fällen einer „rechtsstaatlich unerträglichen Unsicherheit“ aus. Nach diesen Maßstäben ist § 41a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 3 SGB II eine materielle Präklusion jedenfalls hinsichtlich erst im Klageverfahren vorgelegter Auskünfte und Nachweise beizumessen (a.A. wegen des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung dagegen auch: Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB II, Stand: VIII/2020, § 41a Rn. 376; Grote-Seifert in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 5. Aufl. 2020, § 41a Rn. 54; ebenso auch Kemper in: Eicher/Luik/Harich, SGB II, 5. Aufl. 2021, § 41a Rn. 51 f.; Wehrhahn in: Estelmann, SGB II, Stand: XI/2021, § 41a Rn. 29; Apel in: Oestreicher, SGB II/XII, Stand: IX/2020, § 41a Rn. 62).
Zunächst ist die Annahme einer materiellen Präklusion mit dem Gesetzeswortlaut nicht unvereinbar. Zwar schreibt das Gesetz diese nicht ausdrücklich vor, es schließt sie aber ebenso wenig aus. Nach § 41a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 3 SGB II stellen die Jobcenter dann fest, dass ein Leistungsanspruch nicht bestand, wenn die Leistungsberechtigten trotz angemessener Fristsetzung und schriftlicher Rechtsfolgenbelehrung ihren Auskunfts- und Nachweispflichten jedenfalls bis zur abschließenden Entscheidung (BSG, Urt. v. 12.09.2018 - B 4 AS 39/17 R Rn. 35 ff., dort zum unklaren Verhältnis von Fristablauf und abschließender Entscheidung; diese Abgrenzung dürfte bei erst im Klageverfahren vorgelegten Auskünften und Nachweisen dagegen nicht entscheidend sein, weil in diesen Fällen beide Zeitpunkte grundsätzlich bereits verstrichen sind) nicht nachkommen. Ermessen räumt das Gesetz den Jobcentern insoweit nicht ein („wird festgestellt“). Dass im Klageverfahren und damit nach Fristablauf und erst recht nach Ergehen der abschließenden Entscheidung vorgelegte Auskünfte und Nachweise noch Berücksichtigung finden können sollen, sieht das Gesetz mithin ebenfalls an keiner Stelle vor (dazu auch Loose in: GK-SGB II, Stand: XI/2017, § 41a Rn. 85: „insoweit unzweifelhafte[r] Wortlaut der Norm“).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Gesetzeswortlaut des § 41a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 3 SGB II dem anderer Präklusionsregelungen (etwa § 106a Abs. 3 SGG, § 87b VwGO, § 79b FGO oder § 296 ZPO) nicht entspricht (dazu aber BSG, Urt. v. 12.09.2018 - B 4 AS 39/17 R Rn. 37; vgl. auch LSG Essen, Urt. v. 18.02.2021 - L 7 AS 1525/19 Rn. 40; Wehrhahn in: Estelmann, SGB II, § 41a Rn. 29); die „typische Präklusionsvorschrift“ als solche gibt es nicht (vgl. beispielhaft Brandt, NVwZ 1997, 233; auch die vom BSG bemühten Beispiele entstammen sämtlich dem Prozessrecht).
Dass der Gesetzeswortlaut den Jobcentern lediglich eine verfahrensrechtliche Befugnis einräumt, aber nichts über das Bestehen des Leistungsanspruchs nach materiellem Recht aussage (so LSG Essen, Urt. v. 18.02.2021 - L 7 AS 1525/19 Rn. 40, wonach § 41a Abs. 3 Satz 4 Halbsatz 2 SGB II ansonsten lauten müsse, dass für die übrigen Monate kein Leistungsanspruch bestehe), schließt die Annahme einer materiellen Präklusionswirkung ebenfalls nicht aus. Die Regelungstechnik des § 41a Abs. 3 Satz 4 SGB II ist offenbar vom Ende her gedacht: Einem Verwaltungsakt kann regelmäßig auch materiell rechtsgestaltende Wirkung zukommen (vgl. Littmann in: Hauck/Noftz, SGB II, § 31 Rn. 23) und eben dies sieht § 41a Abs. 3 Satz 4 SGB II vor, indem er den Regelungsinhalt des Verwaltungsaktes – dass ein Leistungsanspruch nicht besteht – vorschreibt. Mit der Nullfeststellung geht danach ein nach materiellem Recht ggf. bestehender Leistungsanspruch – konstitutiv – unter. Selbst wenn es sich bei § 41a Abs. 3 Satz 4 SGB II um eine bloß verfahrensrechtliche Befugnis handelte, wäre damit überdies ohnehin nicht gesagt, dass sich die gerichtliche Überprüfung nicht eben hierauf zu beschränken hätte. Für einen materiellen Regelungsgehalt einer Nullfestsetzung spricht überdies der systematische Bezug zu § 41a Abs. 3 Satz 3 SGB II, nach der das Jobcenter den Leistungsanspruch „nur in der Höhe abschließend fest[stellt], in welcher seine Voraussetzungen ganz oder teilweise nachgewiesen wurden.“ Dies betrifft etwa Fälle, in denen Leistungsberechtigte über Einkommen verfügen, von dem zwar feststeht, dass es einen bestimmten Betrag nicht überschreitet, sein genauer Betrag aber nicht. In diesen Fällen steht fest, dass ein Leistungsanspruch jedenfalls in einer bestimmten Mindesthöhe besteht. Derartige Konstellationen unterfallen nach dem Wortlaut des § 41a Abs. 3 SGB II offenbar nicht Satz 4, sondern Satz 3, wonach der Leistungsanspruch „nur“ in der Höhe abschließend festzustellen ist, in der seine Voraussetzungen nachgewiesen wurden. Eine solche endgültige Festsetzung nach § 41a Abs. 3 Satz 3 SGB II dürfte unzweifelhaft eine materielle Entscheidung sein, mit der zugleich festgestellt wird, dass ein darüberhinausgehender Leistungsanspruch nicht besteht. Dafür, dass die Rechtsfolgen einer Mitwirkungspflichtverletzung nach § 41a Abs. 3 Sätze 3 und 4 SGB II unterschiedlich sein sollten, je nachdem, ob diese bereits den Grund oder lediglich die Höhe des Leistungsanspruchs betrifft, lassen sich dem Gesetz aber keine Anhaltspunkte entnehmen.
Die Beachtlichkeit von erst im Klageverfahren vorgelegten Nachweisen und Auskünften ergibt sich auch nicht daraus, dass § 41a Abs. 3 SGB II die Gerichte nicht ausdrücklich anspricht. Aufgabe der Gerichte ist die Überprüfung der angefochtenen Verwaltungsentscheidung. Soweit die Jobcenter § 41a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 3 SGB II anzuwenden haben, beschränkt sich dementsprechend auch die gerichtliche Überprüfung zuvörderst hierauf (dazu Loose in: GK-SGB II, § 41a Rn. 90; zu § 66 SGB I vgl. BVerwG, Urt. v. 17.01.1985 - 5 C 133/81 Rn. 16).
Aus gesetzessystematischer Sicht spricht für die Annahme einer materiellen Präklusion der Vergleich insbesondere mit den Rechtsfolgen einer Mitwirkungspflichtverletzung nach den §§ 60 ff. SGB I. Diese sehen in § 66 SGB I für den Fall einer Mitwirkungspflichtverletzung die Möglichkeit einer (ermessensgetragenen) Versagungsentscheidung vor und für den Fall, dass die unterbliebene Mitwirkung nachgeholt wird, in § 67 SGB I zusätzlich die Möglichkeit einer nachträglichen Leistungserbringung. Dabei mag dahinstehen, ob der Gesetzgeber bei der Einführung des § 41a SGB II davon ausgegangen ist, dass die §§ 60 ff. SGB I im Rahmen einer abschließenden Entscheidung keine Anwendung mehr finden (dazu Kemper in: Eicher/Luik/Harich, SGB II, 5. Aufl. 2020, § 41a Rn. 45; Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB II, § 41a Rn. 327 ff.; vgl. aber auch BT-Drs. 18/8041, S. 53: „klargestellt“). In jedem Fall hat der Gesetzgeber die §§ 60 ff. SGB I nur punktuell in Bezug genommen und im Übrigen Verfahren und Rechtsfolgen abweichend ausgestaltet, indem er lediglich die §§ 60, 61, 65 und 65a SGB I für entsprechend anwendbar erklärt hat (§ 41a Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB II). Für die §§ 66 und 67 SGB I fehlt dagegen ein entsprechender Verweis. Diese sind daher i.R.d. der Nullfestsetzung nicht anwendbar. § 41a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 3 SGB II regelt die Rechtsfolgen einer Mitwirkungspflichtverletzung vielmehr als lex specialis abschließend (ähnlich: Kallert in: Gagel, SGB II/III, Stand: III/2017, § 41a SGB II Rn. 84; ebenso im Ausgangspunkt Wehrhahn in: Estelmann, SGB II, § 41a Rn. 29; vgl. auch Apel in Oestreicher, SGB II/XII, § 41a SGB II Rn. 55, 62: Sonderregelung; Kemper in: Eicher/Luik/Harich, SGB II, § 41a Rn. 50: spezielle Ausprägung der Versagungsentscheidung). Eine Versagungsentscheidung dürfte neben einer Nullfestsetzung ohnehin deshalb ausscheiden, weil § 66 SGB I den Jobcentern Ermessen eröffnet, während § 41a Abs. 3 Satz 4 eine gebundene Entscheidung vorsieht (dazu auch Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB II, § 41a Rn. 333). Gleichsam an die Stelle der Versagungsentscheidung nach § 66 SGB I tritt i.R.d. § 41a Abs. 3 Sätze 3 und 4 SGB II als Rechtsfolge die Nullfestsetzung. Eine Nachholung der Mitwirkung kennt § 41a Abs. 3 Sätze 3 und 4 SGB II dagegen im Unterschied zu § 67 SGB I nicht. Dass der Gesetzgeber an die Verletzung einer Frist strenge Rechtsfolgen knüpfen wollte, deutet zudem der Umstand, dass er in diesem Zusammenhang ausdrücklich eine schriftliche Rechtsfolgenbelehrung verlangt, zumindest an.
Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die §§ 66 und 67 SGB I versehentlich nicht in die Verweisung des § 41a Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB II aufgenommen hätte und daher eine planwidrige Regelungslücke vorläge, sind nicht ersichtlich. Bereits der Umstand, dass der Gesetzgeber mit den §§ 60 ff., 61, 65 und 65a SGB I unmittelbar benachbarte Vorschriften ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt hat, spricht dagegen, dass er die §§ 66 und 67 SGB I übersehen haben könnte. Auch nach der Gesetzesbegründung sollen ausdrücklich bloß „einzelne Vorschriften“ entsprechend gelten (BT-Drs. 18/8041, S. 53). Selbst wenn man davon ausgeht, dass § 41a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 3 SGB II auf der einen und § 66 SGB I auf der anderen Seite grundsätzlich nebeneinander anwendbar sind, dürfte eine ermessensgetragene Versagung neben einer Nullfestsetzung als gebundener Entscheidung zudem kaum je in Betracht kommen (so auch Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB II, § 41a Rn. 333).
Das Fehlen eines Verweises auf insbesondere § 67 SGB I ist auch kein Beleg dafür, dass die nachträgliche Erteilung der angeforderten Auskünfte und Nachweise im Klageverfahren beachtlich wäre (so aber LSG Essen, Urt. v. 18.02.2021 - L 7 AS 1525/19 Rn. 36, das darauf abstellt, dass, weil § 67 SGB I nicht gilt, auch die in der Rechtsprechung für Anfechtungsklagen gegen Versagungsbescheide entwickelten Maßstäbe nicht greifen). Zwar trifft es zu, dass gerade in § 67 SGB I zum Ausdruck kommt, dass eine nachgeholte Mitwirkung im Klageverfahren gegen den Versagungsbescheid unbeachtlich ist, dessen Rechtmäßigkeit also nicht berührt. Andernfalls drohte § 67 SGB I leerzulaufen (vgl. BSG, Urt. v. 25.10.1988 - 7 RAr 70/87 Rn. 12; BVerwG, Urt. v. 17.01.1985 - 5 C 133/81 Rn. 15). Dass § 41a Abs. 3 Sätze 3 und 4 SGB II nicht auch auf § 67 SGB I verweist, lässt aber deshalb keinen Umkehrschluss auf die Beachtlichkeit verspäteter Auskünfte und Nachweise im Klageverfahren gegen eine Nullfestsetzung zu. Ein solcher Umkehrschluss suggeriert ein Entweder-oder, das so nicht besteht. Auch nach § 67 SGB I führt eine nachgeholte Mitwirkung keineswegs zwingend zu einer nachträglichen Leistungserbringung. Vielmehr räumt § 67 SGB I dem Sozialleistungsträger Ermessen ein („kann“). § 67 SGB I liegt damit selbst gleichsam zwischen zwei Alternativen, namentlich der gänzlichen Unbeachtlichkeit einer nachgeholten Mitwirkung auf der einen und deren zwingender Beachtung ohne weitere Voraussetzungen auf der anderen Seite.
Etwas anderes lässt sich auch der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Zwar sollte danach „klargestellt [werden], dass einzelne Vorschriften des SGB I zur Mitwirkungspflicht und deren Grenzen zeitlich auch über den Leistungsbezug hinaus entsprechend gelten.“ Hätte der Gesetzgeber indes eine im Ergebnis den §§ 60 f. SGB I entsprechende Rechtslage schaffen wollen (dafür Kemper in: Eicher/Luik/Harich, SGB II, § 41a Rn. 45), hätte er den Verweis in § 41a Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB II zum einen nicht auf „einzelne Vorschriften“ beschränken und zum anderen die Rechtsfolgen einer Mitwirkungspflichtverletzung nicht in § 41a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 3 SGB II eigens regeln müssen, sondern schlicht auch die §§ 66 f. SGB I in die Verweisung des § 41a Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB II aufnehmen können.
Gegen eine materielle Präklusionswirkung könnte in systematischer Hinsicht allerdings sprechen, dass das Regelungsregime für eine endgültige Festsetzung im Anschluss an eine vorläufige Leistungserbringung nach § 41a Abs. 3 SGB II damit im Ergebnis strenger wäre als das für eine von vorneherein endgültige Leistungserbringung, bei welcher den Jobcentern zur Durchsetzung von Mitwirkungspflichten „nur“ § 66 SGB I zur Verfügung steht (dazu auch LSG Essen, Urt. v. 18.02.2021 - L 7 AS 1525/19 Rn. 43). Diese abweichenden Rechtsfolgen lassen sich indes gerade vor dem Hintergrund der zuvor vorläufigen Leistungserbringung erklären. Steht eine endgültige Festsetzung nach § 41a Abs. 3 SGB II an, hat das Jobcenter bereits vorläufige Leistungen erbracht. Das Eigeninteresse der Leistungsberechtigten an einer Mitwirkung im Verwaltungsverfahren über die endgültige Festsetzung dürfte daher geringer sein als dann, wenn noch gar keine Leistungen geflossen sind. Dies gilt umso mehr, wenn niedrigere endgültige Leistungen im Raum stehen als zuvor vorläufig gewährt (und deshalb eine Erstattung droht, § 41a Abs. 6 Satz 3 SGB II).
Bei Auswertung der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ist zuzugeben, dass der Gesetzentwurf der Bundesregierung zu der Frage, ob § 41a Abs. 3 SGB II materielle Präklusionswirkung zukommen soll, schweigt (BT-Drs. 18/8041, S. 53). Eine Festlegung für oder gegen eine materielle Präklusionswirkung kann dem aber nicht entnommen werden. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren waren die Rechtsfolgen des § 41a Abs. 3 SGB II dagegen Thema. So hat die Bundesarbeitsgemeinschaft der freien Wohlfahrtspflege e.V. (BAGFW) in ihrer schriftlichen Stellungnahme darauf hingewiesen, dass nach dem Gesetzentwurf die Folgen fehlender Mitwirkung nach einer vorläufigen Bewilligung die Leistungsberechtigten nach der vorgesehenen Regelung dagegen härter treffen würden als bei einer endgültigen Bewilligung. Denn gemäß den §§ 66, 67 SGB I könne der Leistungsberechtigte seine Mitwirkung – anders als bei der avisierten Regelung bei vorläufiger Entscheidung – nachholen. Die BAGFW hat sich daher für eine Streichung des § 41a Abs. 3 Sätze 3 und 4 SGB II und für die Anwendung der §§ 66, 67 SGB I auch für die vorläufige Entscheidung ausgesprochen (Ausschussdrucks. 18[11]649, S. 18). Der Gesetzgeber hat dies aber nicht zum Anlass genommen, den Gesetzentwurf zu ändern oder seine ggf. abweichende Rechtsauffassung anderweitig klarzustellen.
Schließlich entspricht die Annahme einer materiellen Präklusion auch dem Sinn und Zweck der Fristsetzung. In § 41a SGB II kommt das Bestreben des Gesetzgebers, das Verwaltungsverfahren nach der vorläufigen Bewilligungsentscheidung zu straffen, an verschiedenen Stellen zum Ausdruck. So schreibt § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II vor, dass, vorbehaltlich der Ausnahmen des Satzes 2, die vorläufig bewilligten Leistungen als endgültig festgesetzt gelten, wenn keine abschließende Entscheidung ergeht. Dies dient der Verfahrensbeschleunigung sowie der Schaffung von Rechtssicherheit (vgl. dazu die Nachw. bei LSG Essen, Urt. v. 28.10.2020 - L 12 AS 2055/18 Rn. 39). Für § 41a Abs. 3 und 4 SGB II gilt nichts anderes (so im Ausgangspunkt auch LSG Essen, Urt. v. 18.02.2021 - L 7 AS 1525/19 Rn. 41 m.w.N.; zum Gesetzeszweck zutreffend auch Formann, SGb 2016, 615, 618). Greift § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II nicht, weil gemäß § 41a Abs. 3 Satz 1 SGB II eine abschließende Entscheidung zu treffen ist, fällt die Aufgabe insbesondere der Verfahrensbeschleunigung dem § 41a Abs. 3 Sätze 3 und 4 SGB II zu (kritisch Kemper in: Eicher/Luik/Harich, SGB II, § 41a Rn. 51, wonach nach Ergehen der angefochtenen abschließenden Entscheidung keine Endgültigkeitsfiktion mehr drohe und es deshalb keinen Grund mehr gebe, das Verfahren zu beschleunigen). Dem widerspräche es, wenn auch erst nach Ergehen einer Nullfestsetzung vorgelegte Auskünfte und Nachweise noch beachtlich und eine Fristverletzung damit im Ergebnis folgenlos wäre. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, eine Verfahrenserleichterung liege bereits darin, dass die Jobcenter nach neuem Recht bei fehlender Mitwirkung der Leistungsberechtigten nicht mehr wie noch nach altem Recht zu den Grundlagen einer Schätzung i.S.d. § 3 Abs. 6 Alg II-V a.F. ermitteln müssten (so aber BSG, Urt. v. 12.09.2018 - B 4 AS 39/17 R Rn. 42; ebenso LSG Hamburg, Urt. v. 22.06.2021 - L 4 AS 215/20 Rn. 32; LSG Essen, Urt. v. 18.02.2021 - L 7 AS 1525/19 Rn. 41). Nach der Gegenansicht wirkte die Verfahrensbeschleunigung damit im Ergebnis nur bis zum Erlass der abschließenden Entscheidung. Fechten die Leistungsberechtigten diese an, verpufft jegliche Verfahrensbeschleunigung. Die Voraussetzungen der geltend gemachten Leistungsansprüche wären wiederum von Amts wegen aufzuklären, weil seit der Streichung des § 3 Abs. 6 Alg II-V a.F. noch nicht einmal die Möglichkeit einer Schätzung bleibt. Vor diesem Hintergrund wäre auch der Anreiz für die Leistungsberechtigten, bereits im Verwaltungsverfahren mitzuwirken (dazu aber BSG, Urt. v. 12.09.2018 - B 4 AS 39/17 R Rn. 42; LSG Essen, Urt. v. 18.02.2021 - L 7 AS 1525/19 Rn. 44), bestenfalls gering. Dass die Verwaltungsvereinfachung zum Tragen kommt, wenn die abschließende Entscheidung bestandskräftig wird (so LSG Hamburg, Urt. v. 22.06.2021 - L 4 AS 215/20 Rn. 30; vgl. auch LSG Essen, Urt. v. 18.02.2021 - L 7 AS 1525/19 Rn. 41), rettet die teleologische Auslegung nicht, weil es doch gerade das Anliegen des Gesetzes sein dürfte, für jeden Fall eine rechtssichere Verwaltungsentscheidung zu ermöglichen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Gegen die Entscheidung des LSG Hamburg hat der Beklagte die Revision eingelegt (Az. des BSG: B 4 AS 58/21 R). Unabhängig vom Ausgang des Revisionsverfahrens wäre eine gesetzgeberische Klarstellung der Vorschrift wünschenswert. Dies gilt mit Blick auf die Anforderungen an die Normenklarheit von Präklusionsvorschriften insbesondere für die bislang jedenfalls nicht direkt in § 41a SGB II geregelte Möglichkeit, unverschuldete Fristversäumnisse zu entschuldigen; insoweit bleibt nach derzeitiger Rechtslage allein der Rückgriff auf § 26 Abs. 7 Satz 2 SGB X (i.V.m. § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II). Zudem müssen sowohl die Mitwirkungsaufforderung als auch die Rechtsfolgenbelehrung nach § 41a Abs. 3 Satz 3 SGB II rechtsstaatlichen Anforderungen genügen (dazu auch Kallert in: Gagel, SGB II/III, § 41a SGB II Rn. 88). Bis zu einer Entscheidung des BSG und ggf. einer gesetzlichen Klarstellung sind Leistungsberechtigte jedenfalls nicht falsch beraten, ihren Nachweis- und Auskunftspflichten spätestens im Widerspruchsverfahren nachzukommen (BSG, Urt. v. 12.09.2018 - B 4 AS 39/17 R Rn. 35 ff.) und nicht auf das Klageverfahren zu setzen. Auch bei Annahme einer materiellen Präklusion suspendiert § 41a Abs. 3 Sätze 3 und 4 SGB II zudem insbesondere die Amtsermittlungspflicht des Jobcenters nicht. Allein die Verletzung von Mitwirkungspflichten berechtigt also nicht bereits dann zur Nullfestsetzung, wenn das Jobcenter den Sachverhalt auch von Amts wegen hätte aufklären können (dazu auch Loose in: GK-SGB I, Stand: XI/2017, § 41a Rn. 85; Kallert in: Gagel, SGB II/III, § 41a SGB II Rn. 88).


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Nach der Rechtsprechung ist gegen eine Nullfestsetzung die Anfechtungsklage statthaft, kombiniert mit einer Verpflichtungs- oder Leistungsklage, je nachdem, ob die Kläger im Ergebnis nochmals höhere Leistungen beanspruchen als vorläufig gewährt oder nicht (vgl. BSG, Urt. v. 12.09.2018 - B 4 AS 39/17 R Rn. 11; BSG, Urt. v. 11.07.2019 - B 14 AS 44/18 R Rn. 10; BSG, Urt. v. 08.02.2017 - B 14 AS 22/16 R Rn. 10 f.). Streitgegenstand ist damit nicht allein die Nullfestsetzung (anders zu § 66 SGB I etwa: BSG, Urt. v. 01.07.2009 - B 4 AS 78/08 R Rn. 12, 14; BSG; Urt. v. 17.02.2004 - B 1 KR 4/02 R Rn. 12), sondern, soweit sich die Nullfestsetzung als rechtswidrig erweist, auch der Leistungsanspruch selbst. Hiervon geht auch das LSG Hamburg in der zu besprechenden Entscheidung aus (Rn. 23). Zur Entscheidung über diesen Leistungsanspruch hat das LSG Hamburg die Sache gemäß § 131 Abs. 5 SGG an den Beklagten zurückverwiesen. Wie abseits des § 131 Abs. 5 SGG zu verfahren ist, hatte das LSG Hamburg daher nicht zu entscheiden. Insoweit dürfte in Fällen, in denen die Leistungsberechtigten höhere Leistungen beanspruchen als zuvor vorläufig gewährt und daher die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage statthaft ist, ein echtes Grundurteil i.S.d. § 130 Abs. 1 SGG ohne weiteres zulässig sein. Das BSG (Urt. v. 30.11.2021 - B 14 AS 41/20 R, zit. nach Terminbericht Nr. 40/21) geht offenbar überdies davon aus, dass auch in den Fällen einer kombinierten Anfechtungs- und (nur) Verpflichtungsklage ein solches echtes Grundurteil zulässig ist. Dies ist von einem pragmatischen Standpunkt aus nachvollziehbar, nachdem Sachgründe für eine unterschiedliche Handhabung beider Fallkonstellationen nur schwerlich erkennbar sind.



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