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Anmerkung zu:SG München 12. Kammer, Vorlagebeschluss vom 25.06.2020 - S 12 KR 1865/18
Autor:Dr. Frank Bockholdt, RiSG a.w.a.R., z.Z. Wiss. Mitarbeiter am BSG
Erscheinungsdatum:22.10.2020
Quelle:juris Logo
Normen:Art 74 GG, Art 87 GG, Art 12 GG, Art 101 GG, Art 19 GG, § 296 SGB 5, § 109 SGB 5, § 295 SGB 5, § 325 SGB 5, Art 20 GG, § 17b KHG, § 301 SGB 5, § 157 BGB
Fundstelle:jurisPR-SozR 21/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Bockholdt, jurisPR-SozR 21/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

BVerfG-Vorlage zur Ermächtigung des DIMDI zu rückwirkenden Änderungen des OPS



Orientierungssätze

Dem BVerfG werden folgende Fragen zur Entscheidung vorgelegt:
1. Verstößt der durch das Gesetz zur Stärkung des Pflegepersonals (Pflegepersonal-Stärkungsgesetz - PpSG) vom 11.12.2018 (BGBl I 2018, 2394) hinzugefügte § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V, gültig ab dem 01.01.2019, insoweit gegen den Gesetzesvorbehalt der Art. 20 Abs. 2 und 3 GG, Art. 87 Abs. 3 GG, als die in § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V ermächtigte Behörde des DIMDI nur durch Ministerialerlass und nicht durch Parlamentsgesetz errichtet wurde?
2. Verstößt der durch das Pflegepersonal-Stärkungsgesetz vom 11.12.2018 (BGBl I 2018, 2394) hinzugefügte § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V, gültig ab dem 01.01.2019, insofern gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), als in § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V das DIMDI zur rückwirkenden Klarstellung und damit ggf. auch Vernichtung materieller Rechtspositionen ermächtigt wird?



A.
Problemstellung
Krankenhäuser, die keinen unmittelbaren Zugang zu neurochirurgischen Notfalleingriffen sowie gefäßchirurgischen und interventionell-neuroradiologischen Behandlungsmaßnahmen haben, können die neurologische Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls nach den OPS-Kodes 8-981 und 8-98b nur abrechnen, wenn sie einen entsprechenden Kooperationspartner „in höchstens halbstündiger Transportentfernung“ aufweisen können. Das Merkmal der halbstündigen Transportentfernung hat das BSG mit Urteilen vom 19.06.2018 (B 1 KR 38/17 R und B 1 KR 39/17 R) dahin gehendausgelegt, dass dies nicht nur die reine Transportzeit umfasst, sondern den gesamten Zeitraum zwischen der Anforderung des Transportmittels und der Übergabe des Patienten an die kooperierende Einheit. In der Folge dieser Entscheidung sahen sich viele Krankenhäuser im gesamten Bundesgebiet erheblichen Erstattungsforderungen der Krankenkassen ausgesetzt.
Darauf hat der Gesetzgeber mit dem Pflegepersonalstärkungsgesetz vom 11.12.2018 (PpSG, BGBl I 2018, 2394) reagiert. Er hat einerseits die Verjährungsfrist für Erstattungsansprüche der Krankenkassen von vier auf zwei Jahre verkürzt (§ 109 Abs. 5 Satz 1 SGB V) und die Geltendmachung der vor dem 01.01.2017 entstandenen Erstattungsansprüche ausgeschlossen, soweit sie nicht bis zum 09.11.2018 gerichtlich geltend gemacht wurden (§ 325 SGB V). Darüber hinaus hat er mit dem neu eingefügten § 301 Abs. 2 Satz 4 (jetzt Satz 6) SGB V das DIMDI (jetzt das BfArM) ermächtigt, bei Auslegungsfragen zu den Diagnoseschlüsseln (ICD-10-GM) und den Prozedurenschlüsseln (OPS) Klarstellungen und Änderungen mit Wirkung auch für die Vergangenheit vorzunehmen, soweit diese nicht zu erweiterten Anforderungen an die Verschlüsselung erbrachter Leistungen führen.
Auf der Grundlage dieser zum 01.01.2019 in Kraft getretenen Ermächtigung veröffentlichte das DIMDI (bereits) am 03.12.2018 eine Klarstellung bzw. ein sog. Corrigendum zu den OPS-Kodes 8-981 und 8.98b mit Rückwirkung ab dem 01.01.2014 (https://www.dimdi.de/static/de/klassifikationen/ops/kode-suche/opshtml2019/zusatz-10-anh-klarstellungen.pdf, abgerufen am 15.10.2020). Danach ist für die halbstündige Transportentfernung (anders als nach der Rechtsprechung des BSG) nur die Zeit zu berücksichtigen, die der Patient im Transportmittel verbringt.
Gegenstand der vorliegenden Entscheidung ist die Frage, ob den Krankenkassen auch in Anbetracht der vorgenannten Regelungen für die nach der Rechtsprechung des BSG zu Unrecht gezahlten Vergütungen für neurologische Komplexbehandlungen Erstattungsansprüche zustehen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Das beklagte Krankenhaus, das selbst keine neurochirurgischen Notfalleingriffe oder interventionell-neuroradiologische Behandlungsmaßnahmen vornehmen kann, kooperiert zur Versorgung von Schlaganfallpatienten mit Schlaganfallzentren in anderen Städten. Für eine Verlegung von Patienten dorthin per Hubschrauber beträgt die reine An- und Abflugzeit jeweils 25 Minuten, zzgl. jeweils 10 Minuten für das Ein- und Ausladen. Die Beklagte rechnete die Behandlung eines Versicherten der Klägerin im August 2014 unter Zugrundelegung des OPS-Codes 8-98b (andere neurologische Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls) ab. Die Klägerin beglich die Rechnung zunächst und machte nachfolgend einen Erstattungsanspruch i.H.v. 992,11 Euro geltend, weil die vom OPS 8-98b vorausgesetzte höchstens halbstündige Transportentfernung von der Beklagten nicht eingehalten werden könne. Die Beklagte lehnte die Erstattung ab. Die Klägerin hat am 06.11.2018 Klage erhoben.
Das SG München hat das Verfahren ausgesetzt und dem BVerfG zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V i.d.F. des PpSG (jetzt § 301 Abs. 2 Satz 6 SGB V) vorgelegt.
I. Entscheidungserheblichkeit
Das SG München hat zunächst die Entscheidungserheblichkeit der gestellten Vorlagefragen bejaht.
Die Begründetheit der Klage hänge von der Verfassungsmäßigkeit des § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V i.d.F. des PpSG ab. Sei die Norm verfassungsgemäß, sei auch das vom DIMDI erlassene Corrigendum zum OPS 8-98b rechtmäßig. Die Abrechnung durch die Beklagte wäre dem Corrigendum zufolge zutreffend und der Beklagten stünde kein Erstattungsanspruch in Höhe des veranschlagten OPS 8-98b zu. Wäre die Norm hingegen verfassungswidrig, wäre auch das hierauf gestützte Corrigendum nichtig. Stattdessen wäre der OPS-Kode in seinem bisherigen Wortlaut anzuwenden und auszulegen. Demnach wäre das Kriterium der Transportzeit i.S.d. Dauer der Rettungskette zu verstehen, weshalb die Beklagte das Strukturerfordernis des OPS 8-98b nicht erfüllen würde. Insofern folgt das Sozialgericht der Rechtsprechung des BSG (BSG, Urt. v. 19.06.2018 - B 1 KR 38/17 R und B 1 KR 39/17 R). In diesem Fall hätte demnach der OPS 9-89b nicht abgerechnet werden dürfen, die Klägerin hätte der Beklagten die streitige Vergütung i.H.v. 992,11 Euro ohne Rechtsgrund gezahlt.
Dass die Beschlussfassung des DIMDI bereits am 03.12.2018 erfolgt ist, stehe der (einfach-rechtlichen) Wirksamkeit nicht entgegen. Entscheidend sei insofern, dass der OPS 2019, dessen Teil die hier streitbefangenen Corrigenda sind, zeitgleich mit dem Inkrafttreten der Ermächtigungsnorm zum 01.01.2019 wirksam geworden ist.
II. Verfassungswidrigkeit des § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V i.d.F. des PpSG
Sodann begründet das SG München seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V i.d.F. des PpSG. Die Ermächtigung des DIMDI zum rückwirkenden Erlass von Klarstellungen und Ergänzungen zu den OPS-Kodes verletze den allgemeinen und speziellen Gesetzesvorbehalt der Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 87 Abs. 3 GG, weil das DIMDI nur durch Ministerialerlass und nicht durch Parlamentsgesetz errichtet wurde. Sie verletze zudem das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und den Grundrechten hergeleitete Verbot echter Rückwirkung sowie den Grundsatz der Gewaltenteilung.
1. Verstoß gegen Gesetzesvorbehalt
Das Sozialgericht bejaht einen Verstoß sowohl gegen den allgemeinen Gesetzesvorbehalt aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG als auch gegen den speziellen organisationsrechtlichen Gesetzesvorbehalt nach Art. 87 Abs. 3 GG und folgt dabei im Wesentlichen der Argumentation von Kingreen in dessen im Auftrag der Krankenkassen erstellten Rechtsgutachten (vgl. dazu auch Kingreen, NZS 2019, 561).
Nach Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG können für Angelegenheiten, für die dem Bund die Gesetzgebung zusteht, selbstständige Bundesoberbehörden und neue bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes durch Bundesgesetz errichtet werden. Die Regelung sei vorliegend zwar nicht unmittelbar anwendbar, weil das DIMDI nicht neu errichtet wurde (sondern bereits durch einen Ministererlass aus dem Jahre 1969). Sie sei allerdings auf die durch § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V in der Fassung des PpSG bewirkte deutliche Zuständigkeitserweiterung entsprechend anzuwenden. Den Entscheidungen des DIMDI im Hinblick auf die OPS-Voraussetzungen komme durch die in § 17b KHG vorgesehene automatische Verknüpfung mit dem krankenhaus- und sozialversicherungsrechtlichen Vergütungssystem eine faktische Außenwirkung zu. Gerade im Bereich der sozialversicherungsrechtlichen Selbstverwaltung müsse im Hinblick auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, Art. 87 Abs. 2 GG klar sein, wer die Akteure des Normsetzungsverfahrens sind und welche Kompetenzen ihnen in welcher Verfahrensgestaltung zukommen.
Auch der allgemein in Art. 20 Abs. 2 und 3 GG wurzelnde Gesetzesvorbehalt sei verletzt. Die OPS-Kodes stellten als Teil der Berechnungsformel eine (auch rückwirkende) unmittelbar vergütungsrelevante Regelung dar, die in den Schutzbereich der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit der Krankenhäuser eingreife, die in privatrechtlicher Trägerschaft stehen. Dies könne in dieser Form nur aufgrund eines Gesetzes geschehen, das Inhalt und Umfang des Eingriffs umreiße.
2. Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot und der Grundsatz der Gewaltenteilung
Ferner bejaht das SG München einen Verstoß von § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V i.d.F. des PpSG gegen das Rückwirkungsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG. Auch insofern folgt es der Argumentation von Kingreen (vgl. SGb 2019, 449 und SGb 2019, 588; vgl. auch Rixen, SGb 2019, 645; vgl. dazu noch unten C.II.).
Die gesetzliche Regelung entfalte zwar selbst noch keine unmittelbare Rückwirkung, sondern ermächtige das DIMDI lediglich, Regelungen mit unmittelbarer materieller Rückwirkung zu treffen. Auch dies sei aber im Hinblick auf die Gesetzesbindung der Verwaltung am Maßstab des Verbotes echter Rückwirkung zu messen. Es handele sich um eine sog. echte Rückwirkung, weil nachträglich in bereits abgeschlossene Sachverhalte eingegriffen werde. Die Änderung habe auch nicht lediglich klarstellenden, sondern konstitutiven Charakter, weil sie die Korrektur einer (vertretbaren) Auslegung des BSG bezweckt habe.
Dass die Krankenkassen in ihrem Bestand nicht grundrechtlich geschützt seien und auch nicht über einen den Rundfunkanstalten oder Universitäten vergleichbaren verfassungsrechtlich geschützten Bereich der Selbstverwaltung verfügten, stehe der Verletzung des Rückwirkungsverbots nicht entgegen. Denn dieses beschränke sich nicht auf den Schutz des Vertrauens in den Bestand der durch die Verfassung selbst gewährleisteten Rechte, sondern schütze auch das Vertrauen in die Verlässlichkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen einfachgesetzlichen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen einfach-rechtlichen Rechtspositionen (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.01.2019 - 9 C 2/18 Rn. 35). Eine solche geschützte einfach-rechtliche Rechtsposition begründeten im vorliegenden Fall auch die Vorschriften des Krankenhausvergütungsrechts zur Berechnung des Vergütungsanspruchs des Krankenhauses gegenüber der Krankenkasse. Bediene sich der Gesetzgeber eines Systems, in dem die Sozialversicherung auf mit Selbstverwaltung ausgestattete öffentliche Träger übertragen ist und das entscheidend auf die Partizipation und das wechselseitige Vertrauen der beteiligten Verbände der Leistungsträger und Leistungserbringer baut, könne die Einbeziehung von privatrechtlich organisierten Einrichtungen wie Krankenhäusern in der Form einer GmbH nicht dazu führen, dass in einem auf gleichberechtigte Verhandlungspositionen beruhenden System die eine Seite in der identischen Situation ohne sachlichen Grund einen weiter gehenden rechtlichen Schutz genieße als die andere. Sachliche Gründe für die Ungleichbehandlung seien insbesondere im Hinblick auf die beiderseits bestehenden wirtschaftlichen und rechtlichen Schutzinteressen nicht ersichtlich.
Für eine zumindest auch objektiv-rechtliche Verankerung des Rückwirkungsverbots spreche gerade der vorliegende Fall, in dem das mit dem Rechtsstaatsprinzip verbundene Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) verletzt werde. Dem DIMDI werde eine gerichtsgleiche Stellung eingeräumt und der Gerichtsbarkeit die entsprechende Befugnis genommen. Dies möge grundsätzlich dem Gesetzgeber in bestimmten Fallkonstellation möglich sein, hierbei wäre jedoch eine genauere rechtliche Verfassung der Behörde (insbesondere die durch Art. 101 Abs. 2 GG vorgeschriebene Errichtung durch Gesetz) sowie im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG eine bestimmte Verfahrensordnung erforderlich. Eine rückwirkende Korrektur von OPS-Regelungen müsse im wohlverstandenen Interesse der Mäßigung staatlicher Herrschaft durch Gewaltenteilung in den Händen der rechtsprechenden Gewalt bleiben. Andernfalls leide das rechtsstaatliche Vertrauen in die Geltung und Verbindlichkeit des Rechts in der Gegenwart erheblichen Schaden.
Eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der echten Rückwirkung liege nicht vor. Die ursprüngliche Gesetzeslage sei weder unklar und verworren noch systemwidrig und unbillig gewesen.
Eine verfassungskonforme Auslegung des § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V i.d.F. des PpSG komme nicht in Betracht. Die Regelung ermächtige das DIMDI nach ihrem klaren und unmissverständlichen Wortlaut und dem in der Gesetzesbegründung klar zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers zu rückwirkenden Änderungen des OPS.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Klagewelle
Die in einer „Nacht-und-Nebel-Aktion“ mit dem PpSG eingefügten Regelungen der § 296 Abs. 1 Satz 6 SGB V (jetzt Satz 8), § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V (jetzt Satz 6), § 109 Abs. 5 SGB V und § 325 SGB V haben Anfang November 2018 binnen einer Woche zu einer beispiellosen Klagewelle bei den Sozialgerichten geführt (vgl. dazu auch Estelmann, NZS 2018, 961). Dieser Klagewelle entspringt auch der vorliegende Rechtsstreit.
Die klagenden Krankenkassen halten dabei die vorgenannten Regelungen zum Teil für verfassungswidrig und berufen sich hierzu auf von einigen Krankenkassen eingeholte Rechtsgutachten von Prof. Dr. Kingreen (vgl. auch Kingreen, NZS 2019, 561, 563 ff.; Kingreen, SGb 2019, 449 und Kingreen, SGb 2019, 588 ff.) und Prof. Dr. Rixen (vgl. Rixen, SGb 2019, 645). Sie werden durch die vorliegende Entscheidung des SG München nunmehr bestärkt. Die Krankenhäuser berufen sich demgegenüber auf Gutachten von Prof. Dr. Huster (vgl. auch Huster/Ströttchen, SGb 2019, 527). Sie werden bestärkt durch Entscheidungen der 15. Kammer des SG München (SG München, Gerichtsbescheid v. 30.03.2020 - S 15 KR 2433/18 Rn. 60 ff.; SG München, Gerichtsbescheid v. 27.04.2020 - S 15 KR 2443/18 Rn. 73 ff.; SG München, Gerichtsbescheid v. 27.04.2020 - S 15 KR 2343/18 Rn. 66 ff.).
II. Reichweite des Rückwirkungsverbots
Rechtlich umstritten ist dabei neben der Frage nach der verfassungsrechtlichen Legitimation des DIMDI insbesondere, ob die mit dem PpSG eingefügten Regelungen in § 109 Abs. 5 Satz 2 SGB V, § 295 Abs. 1 Satz 6 SGB V (jetzt Satz 8), § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V (jetzt Satz 6) und § 325 SGB V verfassungsgemäß sind, soweit sie zulasten der gesetzlichen Krankenkassen Rückwirkung entfalten.
In der Gesetzesbegründung zum PpSG wurde die Problematik gesehen und davon ausgegangen, dass keine unzulässige Rückwirkung vorliege, weil die Krankenkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht grundrechtsfähig seien (BT-Drs. 19/5593, S. 116). Letzteres entspricht der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des BVerfG (vgl. BVerfG, Beschl. v. 09.06.2004 - 2 BvR 1248/03 Rn. 25 ff.; BVerfG, Beschl. v. 31.01.2008 - 1 BvR 2156/02 Rn. 3; Beschl. v. 11.12.2008 - 1 BvR 1665/08 Rn. 6). Danach bestimmt allein das Gesetz den Umfang der den Krankenkassen zugewiesenen Aufgaben und der hierfür zur Verfügung stehenden Handlungsinstrumente, einschließlich der Möglichkeit und der Grenzen gerichtlichen Rechtsschutzes (vgl. BSG, Urt. v. 28.09.2005 - B 6 KA 71/04 R Rn. 28). Ein Bedürfnis der Krankenkassen – wie z.B. Kirchen, Universitäten oder Rundfunkanstalten – als Sachwalter ihrer Versicherten aufzutreten, sieht das BVerfG nicht, weil grundsätzlich davon auszugehen sei, dass der einzelne Bürger seine Grundrechte selbst wahrnehme (BVerfG, Beschl. v. 09.06.2004 - 2 BvR 1248/03 Rn. 36). Allerdings haben die Mitglieder der gesetzlichen Krankenkassen grundsätzlich keinen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung einer bestimmten Mittelverwendung, sofern sich diese nicht in rechtlich erheblicher Weise (und nicht nur reflexhaft) auf ihre Beitragspflicht, d.h. die Höhe des konkreten Beitragssatzes, auswirkt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.05.2018 - 1 BvR 1728/12 Rn. 68 ff.). Letzteres dürfte in Fällen wie den vorliegenden, in denen den Krankenkassen (lediglich) Erstattungsansprüche gegenüber Leistungserbringern abgeschnitten werden, sicher nicht der Fall sein. In der Entscheidung zur Wehrfähigkeit der Alleinzuständigkeit der Clearingstelle gegenüber kompetenzwidrigen Entscheidungen der Einzugsstellen hat der 12. Senat des BSG hervorgehoben, dass die DRV Bund als Clearingstelle ihrer am Sicherungszweck der Sozialversicherung orientierten Aufgabe der obligatorischen Statusfeststellung nur dann nachkommen kann, wenn sie das Recht auf Wahrnehmung ihrer Zuständigkeit auch effektiv durchsetzen kann (BSG, Urt. v. 16.07.2019 - B 12 KR 6/18 R Rn. 50 ff.). Möglicherweise lässt sich diese Argumentation auch im Hinblick auf die (partielle) Grundrechtsfähigkeit der Krankenkassen fruchtbar machen.
Ungeachtet dessen wird in dem vorliegenden Zusammenhang argumentiert, dass das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot nicht (allein) aus den Grundrechten abzuleiten sei, sondern auf den im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes beruhe und die Krankenkassen daher unabhängig von einer individuellen Grundrechtsberechtigung schütze (so Kingreen, SGb 2019, 449 und Kingreen, SGb 2019, 588 ff.; Rixen, SGb 2019, 588 ff.). Dieser Ansicht, der sich auch das SG München in der vorliegenden Entscheidung angeschlossen hat, folgt „jedenfalls für abgaberechtliche Rechtspositionen“ auch das BVerwG (BVerwG, Urt. v. 23.01.2019 - 9 C 2/18 Leitsatz und Rn. 34 ff.).
Demgegenüber vertritt insbesondere der 6. Senat des BSG die Ansicht, dass sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ein unabhängig von jeglichem schutzwürdigen Vertrauen einzelner Rechtssubjekte bestehendes allgemeines Rückwirkungsverbot nicht ableiten lasse (BSG, Urt. v. 22.10.2014 - B 6 KA 3/14 R Rn. 31; BSG, Urt. v. 30.10.2019 - B 6 KA 9/18 R Leitsatz 2 und Rn. 22 ff., jeweils m.w.N.; ebenso Huster/Ströttchen, SGb 2019, 527, 529 ff.; Lepsius, Jura 2018, 695, 697). Nur für den Bürger oder sonstige Grundrechtsträger belastende rückwirkende Gesetze bedürften verfassungsrechtlich einer besonderen Rechtfertigung (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 07.02.1968 - 1 BvR 628/66 Rn. 25; BVerfG, Beschl. v. 30.10.2010 - 1 BvR 1993/10 Rn. 16; BVerfG, Beschl. v. 17.12.2013 - 1 BvL 5/08 Rn. 63). Die Krankenkassen würden durch die Verfassung nicht davor geschützt, dass der Gesetzgeber Ansprüche von Bürgern auf Sozialleistungen rückwirkend erhöhe oder umstrittene Fragen zur Rückforderung überzahlter Sozialleistungen gesetzlich zugunsten von Bürgern oder – wie hier im Leistungserbringungsrecht – zur Rückforderung überzahlter Vergütungen gesetzlich zugunsten von Leistungserbringern entscheide. Die verfassungsrechtliche Position von Krankenkassen unterscheide sich insofern nicht von der eines Rentenversicherungsträgers, der z.B. eine den Versicherten begünstigende rückwirkende Berücksichtigung rentenrechtlicher Zeiten umzusetzen habe (so BSG, Urt. v. 30.10.2019 - B 6 KA 9/18 R Rn. 25 f.).
Der für das Krankenhausvergütungsrecht zuständige 1. Senat des BSG hat die Frage, ob sich Krankenkassen auf das Rückwirkungsverbot berufen können oder ob dieses zumindest als objektiver Teil der Rechtsordnung zu beachten ist, ausdrücklich offengelassen (BSG, Urt. v. 30.07.2019 - B 1 A 2/18 R Rn. 16).
III. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen?
Bei der Bejahung der Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen schließt sich das SG München – anders als eine andere Kammer desselben Gerichts (SG München, Gerichtsbescheid v. 30.03.2020 - S 15 KR 2433/18 Rn. 40 ff., und öfter) und das SG Saarbrücken (SG Saarbrücken, Urt. v. 24.06.2020 - S 1 KR 556/19 Rn. 29 ff.) – der Rechtsprechung des BSG zur Auslegung des Merkmals der halbstündigen Transportentfernung (vgl. oben A.) an.
Allerdings geht das Sozialgericht nicht näher darauf ein, dass die Verbindlichkeit der Klassifikationssysteme (ICD-10 und OPS) nach ständiger Rechtsprechung des BSG nicht aus § 301 Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGB V folgt, sondern allein aus dem Umstand, dass sie durch die Fallpauschalenvereinbarung (FPV) und die Deutschen Kodierrichtlinien (DKR) in das normenvertragliche Regelungsgefüge und den zertifizierten Grouper einbezogen sind (BSG, Urt. v. 08.11.2011 - B 1 KR 8/11 R Rn. 12 f.; BSG, Urt. v. 30.07.2019 - B 1 KR 13/18 R Rn. 12; vgl. auch Gerlach, NZS 2019, 724, 725 f.; a.A. Becker, KrV 2018, 96). Inwiefern es danach in einem Krankenhausvergütungsstreit auf die Verfassungsmäßigkeit des § 301 Abs. 2 Satz 4 bzw. 6 SGB V ankommen sollte, erscheint fraglich (vgl. BSG, Beschl. v. 30.07.2019 - B 1 KR 90/18 B Rn. 15). Denn hierdurch wird lediglich das DIMDI/BfArM zur rückwirkenden Änderung der Klassifikationssysteme ermächtigt. Welche Auswirkungen derartige Änderungen auf bestehende Normenverträge für vergangene Zeiträume haben, regelt das Gesetz dagegen nicht.
Die Frage dürfte durch eine Auslegung dieser Verträge zu beantworten sein. In den im Fall des SG München maßgeblichen DKR 2014 heißt es in der Vorbemerkung zu den Allgemeinen Kodierrichtlinien für Prozeduren (vor P001f): „Diese Kodierrichtlinien beziehen sich auf den amtlichen Operationen- und Prozedurenschlüssel OPS Version 2014“. In der Einleitung zu den DKR 2014 heißt es ferner: „Es kann bei Redaktionsschluss nicht ausgeschlossen werden, dass sich im Nachgang noch weitere Änderungen aus der Verabschiedung des G-DRG-Systems, der ICD-10-GM oder des OPS jeweils in den Versionen 2014 ergeben. Ggf. nachträglich notwendige Änderungen der DKR werden gesondert bekannt gegeben.“
Entsprechende Formulierungen finden sich auch noch in der DKR 2020. Die DKR nehmen erkennbar Bezug auf die für das jeweilige Jahr verabschiedete Fassung des OPS. Das entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des BSG, wonach es sich bei dem DRG-basierten Vergütungssystem um ein jährlich weiterzuentwickelndes (§ 17b Abs. 2 Satz 1 KHG) und damit „lernendes“ System handelt, bei dem bei zutage tretenden Unrichtigkeiten oder Fehlsteuerungen in erster Linie die Vertragsparteien berufen sind, diese mit Wirkung für die Zukunft zu beseitigen (vgl. BSG, Urt. v. 19.06.2018 - B 1 KR 39/17 R Rn. 17 m.w.N.). Insofern würde die Berücksichtigung rückwirkender Änderungen des OPS einen Systembruch darstellen, der sich auch mit den Regelungen zum Abrechnungs- und Prüfverfahren nur schwerlich vereinbaren lässt. So müssen die zur ordnungsgemäßen Datenübermittlung (§ 301 SGB V) und Abrechnung verpflichteten Krankenhäuser im Zeitpunkt der Datenübermittlung und Abrechnung Gewissheit darüber haben, welche Regelungen hierfür maßgeblich sind. Dass § 301 Abs. 2 Satz 6 SGB V rückwirkende Änderungen des OPS nur zulässt, soweit diese nicht zu erweiterten Anforderungen an die Verschlüsselung erbrachter Leistungen führen, ändert daran wenig. Hat sich ein Krankenhaus rechtmäßig verhalten und bestimmte Leistungen nicht verschlüsselt, die es unter Berücksichtigung einer nachträglichen Änderung des OPS hätte verschlüsseln können, wird eine nachträgliche Rechnungskorrektur regelmäßig ausgeschlossen sein (vgl. BSG, Urt. v. 23.05.2017 - B 1 KR 27/16 R). Es wäre dann gegenüber anderen Krankenhäusern, die ursprünglich unzutreffend abgerechnet haben, benachteiligt. Und auch die durch die Prüfverfahrensvereinbarung an enge Fristen gebundenen Krankenkassen und der MD(K) müssen wissen, an welchen konkreten Regelungen sie die Abrechnungsprüfung auszurichten haben.
Im Ergebnis spricht meines Erachtens vieles dafür, dass jedenfalls nach den normenvertraglichen Regelungen bis zum Jahr 2018 rückwirkende Änderungen der Klassifikationssysteme für bereits abgeschlossene Abrechnungszeiträume nicht zu berücksichtigen waren. Dies dürfte umso mehr gelten, als bis zu der Neuregelung des § 301 Abs. 2 Satz 4 SGB V durch das PpSG solche rückwirkenden Änderungen überhaupt nicht vorgesehen waren. Darauf, was die Vertragsparteien redlicherweise geregelt hätten, wenn ihnen die Regelung bekannt gewesen wäre, dürfte es dagegen nicht ankommen. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung nach den zivilrechtlichen Maßstäben des § 157 BGB kommt bei vergütungsrechtlichen Normverträgen wie den DKR nicht in Betracht. Diese sind nach der ständigen Rechtsprechung des BSG vielmehr streng nach ihrem Wortlaut und allenfalls ergänzend nach ihrem systematischen Zusammenhang auszulegen (vgl. z.B. BSG, Urt. v. 17.12.2019 - B 1 KR 19/19 R Rn. 13 m.w.N.).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die in der vorliegenden Entscheidung des SG München aufgeworfenen Rechtsfragen haben erhebliche praktische Bedeutung. In den Instanzgerichten dürften aus der Klagewelle von Anfang November 2018 noch tausende weitere gleich bzw. ähnlich gelagerte Fälle anhängig sein.
Dabei geht es nicht nur um die Verfahren, in denen von den Krankenkassen Vergütungen für die Behandlung von Schlaganfallpatienten nach Maßgabe der OPS-Kodes 8-981 und 8-98b zurückgefordert werden. Vielmehr stellen sich im Wesentlichen dieselben verfassungs- und einfach-rechtlichen Fragen auch hinsichtlich der geriatrischen frührehabilitativen Komplexbehandlungen, die bundesweit einen etwa ebenso großen Teil der im Rahmen der Klagewelle von den Krankenkassen geltend gemachten Erstattungsansprüche ausmachen dürften. Denn mit dem Beschluss vom 03.12.2019 hat das DIMDI auch den insofern einschlägigen OPS-Kode 8-550 rückwirkend ab dem 01.01.2013 geändert und die Anforderungen an die Dokumentation der wöchentlichen Teambesprechungen gegenüber den vom BSG zur vormals geltenden Fassung aufgestellten Anforderungen (BSG, Urt. v. 19.12.2017 - B 1 KR 19/17 R Rn. 35) reduziert.




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