Untergang von Verlustvorträgen bei Verschmelzung verfassungskonform

Das FG Münster hat mit Urteil vom 29.10.2025 (9 K 1153/21 K,F) zur Verfassungskonformität des Untergangs von Verlustvorträgen bei Verschmelzung entschieden. Der Richter am FG Dr. Peter Haversath kommentiert die Entscheidung und gibt Hinweise für die Praxis:

I. Streitstand

Die Beteiligten stritten im Besprechungsfall allein über die Vereinbarkeit der Gesetzeslage, wonach Verlustvorträge der untergehenden Gesellschaft bei einer Verschmelzung nicht auf die aufnehmende Gesellschaft übergehen, mit höherrangigem Recht.

In der Sache war eine Gesellschaft aus dem EU-Ausland Mitunternehmerin einer inländischen Personengesellschaft. Ihr waren aus ihrer Beteiligung Verluste erwachsen. Sie wurde auf ihre im gleichen EU-Staat ansässige Muttergesellschaft verschmolzen. In diesem Zusammenhang rechnete das FA die vorgetragenen Verluste nicht der aufnehmenden Muttergesellschaft zu.

II. Das Besprechungsurteil

Das FG Münster hat die Klage abgewiesen und den Verlustuntergang für verfassungs- und unionsrechtskonform gehalten.

Verfassungsrechtlich hat es zwar mehrere (Un-)Gleichbehandlungen für möglich erachtet: Eine Gesellschaft, auf die eine Verlust-Gesellschaft verschmolzen werde, stehe schlechter da als eine Gesellschaft, die selbst erlittene Verluste vorträgt. Auch seien die Verluste der untergegangenen Gesellschaft so hoch gewesen, dass sie auf Grund der Mindestbesteuerung vortragsfähige Verluste nicht durch den Ansatz eines Zwischenwertes im Rahmen der auf den Verschmelzungsstichtag zu erstellenden Bilanz unbegrenzt hätten geltend gemacht werden können; dies vermöge einen Nachteil gegenüber einer Gesellschaft mit geringeren Verlustvorträgen begründen. Zuletzt könne es eine Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem darstellen, dass Personen- und Kapitalgesellschaften im Verschmelzungsfall unterschiedslos behandelt würden.Die Besprechungsentscheidung hat die „etwaigen (Un-)Gleichbehandlungen“ aber für jedenfalls gerechtfertigt gehalten. Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass zum einen das Umwandlungssteuerrecht begünstigenden Charakter habe, was dem Gesetzgeber nach der Verfassungs-Rspr. besonders große Gestaltungsfreiheit einräume, und zum anderen damit, dass es keine Umstände gebe, die im Rahmen des Gleichheitssatzes maßstabsverschärfenden Charakter aufweisen. Bei der mithin lediglich gebotenen Willkürprüfung genüge ein sachlicher Grund, der vorliegend im Subjektsteuerprinzip liege.

Mit Blick auf das Unionsrecht hat das FG Münster ausgeführt, es sei schon sehr fraglich, ob angesichts der gleichen Regelungen für In- und Ausländer überhaupt Grundfreiheiten oder ein aus der Fusionsrichtlinie rührendes Recht auf Gleichbehandlung berührt seien. Jedenfalls aber sei im Streitfall, in dem es stille Reserven gegeben habe, die für die Verlustnutzung hätten fruchtbar gemacht werden können, keine Beeinträchtigung jedenfalls gerechtfertigt.

III. Fazit und Ausblick

Die Besprechungsentscheidung schließt insbesondere an die Entscheidung des Großen Senats des BFH an, wonach der Erbe einen vom Erblasser nicht ausgenutzten Verlustabzug nicht bei seiner eigenen Veranlagung zur Einkommensteuer geltend machen kann (BFH-Beschluss vom 17.12.2007 GrS 2/04, BFHE 220, 129, BStBl II 2008, 608). Der BFH hat dies damit begründet, dass die Vererblichkeit von Verlustvorträgen zur Abziehbarkeit von Drittaufwand führe und damit in Widerspruch zum Prinzip der Besteuerung des Erben nach seiner individuellen Leistungsfähigkeit trete. Diesen Gedanken aufgreifend hat die Besprechungsentscheidung es für „folgerichtig“ angesehen, dass der Gesetzgeber im UmwStG Verlustvorträge im Rahmen der (auch im Fall der Erbschaft eintretenden) Gesamtrechtsnachfolge vom Übergang auf den Rechtsnachfolger ausgenommen hat. Das FG hat die Revision zugelassen.